UNIDAD 3. APUNTE. FRANQUICIAS

                                                                                       M. en C. Josè Angel Cù Tinoco

FRANQUICIAS:      GENERALIDADES

Leyes y Reglamentos vigentes en la República Mexicana que regulan las Franquicias en México

Ley de la Propiedad Industrial publicada en 1991.- Toda vez que el otorgamiento de una Franquicia es una transmisión de derechos, esta se incluye en el Capítulo IV “De las licencias y transmisiones de Derechos” en dicho Capítulo se encontrará el artículo 142 que se refiere a la definición de la Franquicia, entre otros, asimismo el artículo 142 Bis se refiere a los requisitos del Contrato de Franquicia, el artículo 142 Bis 1 trata acerca de la injerencia que puede tener el Franquiciante con el Franquiciatario, el artículo 142 Bis 2 trata acerca de la confidencialidad que debe guardar el Franquiciatario, el artículo 142 Bis 3 trata en relación a la rescisión y las penas en que incurre la parte que incumpla y también establece la regulación para los secretos industriales, es decir la confidencialidad.

Reglamento de la Propiedad Industrial.- El artículo 65 trata en relación de lo que debe contener el documento que se entrega con anticipación al Contrato de Franquicia.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.- El artículo quinto establece la garantía de libertad de trabajo, profesión, ocupación u oficio y el artículo 28 señala las marcas y patentes como una excepción a los monopolios en México.

Código Civil Federal.- Establece en la parte común el Libro Cuarto “De las Obligaciones” Primera Parte “De las Obligaciones en General” Título Primero “Fuente de las Obligaciones” Capítulo 1 “De los Contratos”, “De la Capacidad”, “Representación”, “Consentimiento”, “Vicios del Consentimiento”, “Del Objeto, Motivo o Fin de los Contratos”, “Forma”, “División de los Contratos”, “Cláusulas que pueden contener los Contratos”, “Interpretación” y “Disposiciones Finales”.

La regulación que existe en México sobre franquicias es muy limitada, con lo cual, el franquiciante y el franquiciatario, rigen su relación principalmente mediante el contrato de franquicia, situación que ha permitido el desarrollo de este importante sector en nuestro país.

En la década de los noventa, pudimos apreciar una fuerte tendencia nacional y mundial hacia el desarrollo de esquemas adecuados para la protección de la propiedad intelectual, fomentando el desarrollo tecnológico, la apertura comercial, la transferencia tecnológica y la sana competencia.

Ley de la Propiedad Industrial y su Reglamento.

En 1991 se promulga en México la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, ahora Ley de la Propiedad Industrial (LPI), la cual se consideró vanguardista por incorporar novedosos conceptos a nuestra legislación, así como eficientes esquemas de protección, entre los cuales destaca por su importancia en el ámbito comercial la incorporación de la figura de las franquicias.

Cabe señalar que conjuntamente con el nacimiento de las franquicias a la vida legal en México, se abrogan la Ley de Invenciones y Marcas y la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso de Explotación de Patentes y Marcas y su Reglamento; ordenamientos que si bien no preveían la figura de las franquicias, si imponían serias limitaciones y frenos para el establecimiento y desarrollo de tal sistema como esquema de negocio.

Con la LPI, se logró una desregulación casi total en cuanto a transferencia de tecnología y licencias de marcas y patentes, prevaleciendo la voluntad rectora de las partes en cuanto a sus relaciones comerciales. Es así que su artículo 142, el cual no ha sido modificado ni reformado, establece que existirá franquicia, cuando con la Licencia de una Marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

En 1994 se promulga el reglamento de la ley, el cual en su artículo 65, referido a las franquicias, establece que para los efectos del artículo 142 de la Ley, el titular de la franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, diversa información técnica, económica y financiera, referida principalmente al concepto y antecedentes del negocio y del franquiciante, así como a los derechos y obligaciones del franquiciatario. Al documento que contiene esta información, se le conoce comúnmente como Circular Oferta de Franquicia o COF.

Con esto se agota la regulación especial que en México existe sobre las Franquicias, por lo que a pesar de ser un contrato previsto en la ley, es totalmente irregulado en cuanto a los términos, alcances, condiciones y características del mismo, las cuales quedan al arbitrio y voluntad de las partes, lo que implica una ventaja para el desarrollo del sector franquicias en México, sobre todo frente a otros sistemas que sobreregulan la materia.

Programa de Certificación en Franquicias.

A mediados de 2001, la Asociación Mexicana de Franquicias, en su continuo esfuerzo de promoción y difusión del desarrollo y consolidación del sistema, conjuntamente con Calidad Mexicana Certificada (CALMECAC), buscando satisfacer las inquietudes y demandas del sector, se dio a la tarea de autorregular a la franquicia, emitiendo la Norma Mexicana de Franquicias, la cual si bien es de cumplimiento voluntario, establece una serie de requisitos mínimos para las franquicias, perfilándose como una herramienta fundamental por todos los beneficios que representa para el franquiciante y la certeza que ofrece al franquiciatario.

Dentro de los requisitos que establece la Norma Mexicana de Franquicias, se encuentran aquellos referidos a:

·        Requisitos Legales.

·        Requisitos Operativos y Administrativos.

·        Requisitos Mercadológicos y de Comercialización.

·        Requisitos Financieros.

·        Requisitos Estratégicos.

Dentro de los principales beneficios que genera la norma, podemos contar:

·        Certeza al franquiciatario respecto de lo que puede esperar de la franquicia;

·        Seguridad al franquiciatario respecto de su proyecto de inversión al tener la seguridad de que trata con una franquicia seria, bien estructurada y formalmente establecida.

·        Diferenciación para el franquiciante respecto de otros conceptos de franquicia no certificados;

·        Lo anterior, representa obviamente un activo que puede ser capitalizable desde un punto de vista comercial para todas las partes;

·        Como consecuencia, las franquicias al buscar la certificación, deberán ser más profesionales y eficientar sus procesos internos, a efecto de cubrir los requisitos mínimos de la norma y por lo tanto mejorar su oferta como franquicia, lo cual evidentemente las hará mas rentables.

·        Se espera también el acceso a créditos tanto para el franquiciante como para el franquiciatario en base a acuerdos de la AMF con NAFIN.

Actualmente es difícil que una franquicia seria y bien establecida no piense en la certificación y en las ventajas que ésta representa ya que será un elemento de decisión para aquel franquiciatario potencial que se preocupa por su inversión.

El Contrato de Franquicia

Al analizar la regulación de la franquicia en México, se desprende la importancia de contar con instrumentos jurídicos bien estructurados, completos, claros y transparentes para las partes ya que éstas se obligan en los términos y condiciones en que aparezca que quisieron obligarse en el contrato o contratos respectivos.

Siendo entonces que el objetivo de los contratos de franquicia es regular de forma completa las diversas relaciones comerciales que se podrán presentar al consolidar y desarrollar el proyecto, previniendo posibles diferencias entre las partes, así como la eventual solución de las mismas, disminuyendo así los riesgos de controversia en una relación en la que se pretende que todas las partes obtengan beneficios, es que consideramos que este es uno de los puntos vertebrales para la Franquicia.

Como particularidades, tenemos como elementos esenciales del contrato de franquicia, en cuanto al objeto del mismo se refiere a la licencia de uso de Marca y a la transmisión de conocimientos y asistencia técnica, sin los cuales no podemos hablar de un contrato de franquicia, debiendo ser además el motivo determinante de la voluntad de las partes, el otorgamiento de la franquicia y todas sus implicaciones.

Asimismo, tenemos como elementos formales, la entrega previo a la firma del contrato, de cierta información técnica, económica y financiera, (COF) conforme a lo establecido en el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial y la Inscripción del contrato de franquicia, para que pueda crear efectos en perjuicio de terceros.

La inscripción de la franquicia se hace ante al IMPI, (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) sin embargo, éste únicamente es competente respecto de las licencias de uso de marca o explotación de patente, por lo que es frecuente inscribir solo un anexo en el cual consten dichos aspectos y no todo el contrato de franquicia.

Es recomendable inscribir los contratos de franquicia, (o la parte conducente), ya que la no inscripción implica que no produzca efectos en perjuicio de terceros.

La inscripción la puede solicitar tanto el franquiciante como el franquiciatario, y en una sola promoción se pueden inscribir licencias de derechos relativos a dos o más solicitudes en trámite o a dos más marcas registradas.

Marcas y Franquicias

La marca como signo distintivo de la franquicia, permite crear en el consumidor final una imagen de garantía, servicio y calidad directamente vinculado y condicionado a la marca, con lo cual ésta adquiere un reconocimiento y un prestigio que trasciende al establecimiento o punto de venta visitado o al servicio recibido. Por lo anterior, una adecuada protección marcaria en un sistema de franquicias, resulta fundamental.

Podemos comentar sobre las Marcas, definidas como “un nombre, término, símbolo, diseño o cualquier signo visible o bien una combinación de ellos, que sirva para distinguir un producto o servicio de otro de su misma clase y especie”, que en México es factible proteger tanto marcas de producto como de servicios.

Las marcas pueden constituir uno de los activos más valiosos de cualquier empresa, máxime tratándose de una franquicia, por lo que, una protección adecuada, debe ser lo suficientemente amplia para cumplir realmente con sus objetivos, entre los cuales se encuentran:

·        Reservarse el uso exclusivo del signo distintivo, facultando al titular para ejercitar acciones legales y en consecuencia evitando que un tercero invada los derechos;

·        Evitar acciones derivadas de utilizar el signo distintivo cuando éste, o uno semejante en grado de confusión, se encuentra registrado por tercero de buena o mala fe;

·        Otorgar seguridad jurídica al titular del registro, permitiéndole acreditar la marca como sinónimo de prestigio, calidad y servicio relacionados con los principios empresariales;

·        Otorgar seguridad jurídica a los eventuales franquiciatarios, garantizando a los mismos el uso pacífico de las marcas y evitando posibles conflictos con éstos o con terceros, y

·        La existencia y licenciamiento de un registro marcario, se considera como un requisito esencial para el otorgamiento y existencia de una franquicia.

Las acciones correspondientes al titular de la marca tendientes a la defensa y protección de la misma, las podrá ejercitar el licenciatario salvo pacto en contrario, en caso de franquicias se recomienda que el franquiciante se reserve el ejercicio de dichas acciones.

Consideraciones Finales

Nos encontramos entonces en presencia de una compleja institución jurídica, que sin tener una regulación específica, por su particular dinamismo se encuentra sujeta a una basta normativa, prevaleciendo sobre todo la voluntad de las partes y los términos en los que éstos quieren obligarse.

Por todo esto podemos concluir, que además de un concepto exitoso, una imagen bien definida, manualización adecuada, programas de asistencia suficientes y campañas publicitarias, si queremos otorgar franquicias o si estamos pensando en adquirir una, debemos atender a diversas obligaciones legales que más que una carga, serán una herramienta más para garantizar el éxito de nuestro negocio.